Попередній договір купівлі-продажу недобудови: вигідна угода чи фатальна помилка?

Blog page
9014-1180x502

№33, 15 вересня 2016

Ольга Іванова, юрист ТОВ «Адвокатська компанія «АССИРІЯ»

специально для «ЮРИСТ&ЗАКОН»

 

– Вранці гроші – ввечері стільці.

– А можна навпаки?

– Можна, але гроші вперед. (с)

Інвестування в недобудовані об’єкти житлової нерухомості завжди користувалося підвищеним попитом на ринку нерухомості. Безумовно, це виглядає вкрай спокусливо в умовах нескінченного попиту на житло і одночасно зростання цін на ресурси і матеріали. Поки дані Державної служби статистики свідчать про збільшення кількості прийнятого в експлуатацію житла у 2015 році (5 994 951 кв. м) у порівнянні з 2014 роком (5 092 164 кв. м), а станом на 2016 темпи і кількість доведених до «логічного завершення» об’єктів житлового будівництва тільки нарощується, спогади про те, що багато інвесторів «ЕЛІТА-Центра» упродовж 10 років усе ще чекають свого житла, а кількість недобудов із рівнем готовності менше 50 % залишається критичною, змушують серйозно замислитися над можливістю купівлі квартири в об’єкті, будівництво якого ще не завершене.

Як свідчить практика, такі правочини несуть у собі підвищені ризики юридичного та репутаційного характеру, пов’язані з потенційно багатьма несприятливими наслідками для інвестора, деякі з них ми й спробуємо з’ясувати в цій статті.

Сьогодні на практиці близько 90 % забудовників залучають кошти інвесторів у житло шляхом укладення попередніх договорів, але мало хто з суб’єктів вказаних правовідносин розуміє усі можливі наслідки та ризики такої схеми фінансування об’єктів незавершеного будівництва.

Відповідно до Закону України «Про інвестиційну діяльність» інвестування та фінансування будівництва об’єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, ІСІ, а також шляхом емісії цільових облігацій підприємств, виконання зобов’язань за якими здійснюється шляхом передачі об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва. Інші способи фінансування будівництва таких об’єктів визначаються виключно законами. Інакше кажучи, законодавець визначив вичерпний перелік способів і механізмів фінансування коштів в об’єкти житлового будівництва, які покликані в найбільшій мері захищати права й інтереси інвесторів, здійснюючи контроль за діяльністю та цільовим використанням залучених забудовником коштів, при цьому інші способи фінансування будівництва об’єктів житлової нерухомості є такими, що суперечать вимогам чинного законодавства.

Найбільш популярною серед забудовників житлової нерухомості на сьогодні є схема залучення грошових коштів за допомогою укладення з потенційними інвесторами – майбутніми власниками житла попередніх договорів купівлі-продажу квартири. Однак нерідко жодна сторона повною мірою не усвідомлює всіх ризиків і наслідків, які приховує такий підхід. Безумовно, спосіб фінансування будівництва і подальшої реалізації житла через укладення попередніх договорів найбільшою мірою стоїть на сторожі інтересів компанії-забудовника і переваги очевидні: відсутність зовнішнього (з боку інвестора, НБУ, НКЦПФР) контролю за процесом організації, фінансування будівельних робіт і цільового освоєння коштів; простота процедури укладення самого договору, відсутність необхідності засновувати спеціалізовані фонди або інститути, реєструвати їх в установленому порядку, а головне – повний контроль за обсягом фінансування (відсутність третіх осіб, які б акумулювали кошти і контролювали їх освоєння). При цьому інвестору необхідно усвідомлювати найбільш гострі підводні камені при купівлі квартири в недобудові за допомогою укладення попереднього договору.

Що важливіше – форма чи зміст?

Перше, на що слід звернути увагу в договорі, – це форма, в якій він укладається. Нерідко забудовник-продавець недобудованого об’єкта житлової нерухомості наполягає на укладенні попереднього договору в простій письмовій формі, в той час як ч. 1 ст. 635 Цивільного кодексу України (ЦКУ) передбачає обов’язок сторін укладати попередній договір у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, – у письмовій формі. Водночас ЦКУмістить імперативну норму про укладання договору купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна в письмовій формі, при цьому такий договір підлягає нотаріальному посвідченню, крім договорів купівлі-продажу майна, що перебуває в податковій заставі. У випадку недотримання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним у силу ч. 1 ст. 220 ЦКУ. Наслідками нікчемності правочину в цьому випадку є двостороння реституція, передбачена ч. 1 ст. 216 ЦКУ, згідно з вимогами якої у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов’язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину. При цьому недійсність договору передбачає відсутність підстав для застосування штрафних санкцій до недобросовісного контрагента.

Обережно, аванс!

Ризик неповернення внесеної передоплати за попереднім договором залишається завжди. Так,судова практика наразі більш-менш однозначно кваліфікує статус такого платежу за попереднім договором як аванс за основним, тобто відносячи його до порядку розрахунків за об’єкт нерухомості, а не до способу забезпечення зобов’язань, при цьому повертаючи його інвестору в повному обсязі, однак при цьому повертаючи і відсотки за користування чужими грошовими коштами.

Але як убезпечити себе інвестору в разі неукладення основного договору купівлі-продажу об’єкта нерухомості (незалежно від того, що стало причиною цього – несвоєчасне закінчення будівництва, банкрутство забудовника, умисне ухилення від укладення договору тощо)?

Потенційному інвестору в житло важливо усвідомлювати, що успішні приклади судових рішень про повернення авансу не є гарантією того, що в найближчому майбутньому ошуканий вкладник все-таки поверне свої гроші. Причиною неможливості повернення інвестицій в житло може бути як неплатоспроможність боржника в силу банкрутства, відсутність у нього будь-якого ліквідного майна, на яке можна було б накласти стягнення, так і навмисне невиконання рішення суду. І якщо боржник наважиться повернути виплачений вами аванс після спливу певного часу, стрімке зростання інфляції може значно «знецінити» ваші інвестиції. У такому разі ЦКУ передбачає механізм стягнення відсотків до моменту виплати основного боргу боржникові, але для цього необхідно знову звертатися до суду, оскільки правовий інститут астренту (у т. ч. і для грошових вимог) як різновиду грошового штрафу, визначеного судом, на випадок невиконання боржником зобов’язання, встановленого судовим рішенням, в Україні відсутній.

Потенційному інвестору в житло важливо усвідомлювати, що успішні приклади судових рішень про повернення авансу не є гарантією того, що в найближчому майбутньому ошуканий вкладник все-таки поверне свої гроші.

Водночас законодавством України передбачено достатній перелік законних способів забезпечення зобов’язання за неповернення авансу, які може використовувати інвестор в житлову нерухомість при укладанні з забудовником попереднього договору купівлі-продажу нерухомості. Це і порука (наприклад, порука іншого підрядника завершити будівництво об’єкта в установлений строк), і застава майна, що належить забудовнику (у т. ч. рухомого/нерухомого), і банківська гарантія із забезпеченням тим же рухомим або нерухомим майном забудовника або еквівалентною сумою, на яку така гарантія відкривається, і акредитивна форма розрахунків з розкриттям акредитива, наприклад, при укладенні основного договору. Однак імовірність практичної реалізації таких механізмів забезпечення забудовником свого зобов’язання щодо повернення авансу досить мала через:

а) неможливість виведення забудовником власних оборотних коштів для забезпечення зобов’язання (тієї самої гарантії від забудовника, яка повинна забезпечуватися еквівалентом грошової суми, заставою або порукою); акредитивна форма розрахунків як спосіб мінімізації фінансових втрат інвестора в цьому випадку теж малоефективна, оскільки за такої умови забудовник отримує необхідну суму тільки за фактом закінчення будівництва;

б) небажання забезпечувати такі механізми своїми активами або активами третіх осіб.

Наступною, але, мабуть, найбільш небезпечною умовою такого правочину є досить розповсюджена вимога продавця оплатити частину суми за квартиру готівкою, про що, само собою, в договорі не згадується. Популярність такого механізму пояснюється елементарним небажанням забудовника сплачувати податок на прибуток під час реалізації нерухомості. Разом з тим, кредитору необхідно розуміти, що, обравши цей спосіб передачі коштів поряд з відсутністю доказів такої транзакції, повернути її правовими способами у випадку невиконання продавцем свого зобов’язання щодо укладання основного договору практично неможливо.

Не забуваючи про споживачів – слабких суб’єктів договірних правовідносин…

У продовження варто нагадати, що будівництво об’єкта IV і V категорій складності апріорі пов’язане не тільки з юридичними, але і з величезними технічними складнощами. Саме на цей фактор ризику найчастіше посилається забудовник, включаючи в попередній договір умову, яка страхує безвідповідальність генпідрядника, що передбачає зобов’язання додаткової оплати кожного наступного квадратного метра у разі наявності розбіжності між проектною площею квартири і встановленою за результатами фактичних обмірів (технічної інвентаризації об’єктів нерухомого майна). Водночас слід зазначити, що включення в договір таких умов загрожує несприятливими наслідками як для продавця, так і для покупця. Так, згадка в договорі (навіть гіпотетично) про таку невідповідність ризикована для продавця, оскільки це фактично підтверджує недотримання вимог щодо проведення авторського і технічного нагляду на об’єкті. Безумовно, при будівництві об’єкта такої високої категорії складності можуть виявитися такі несподіванки, але в цьому випадку забудовникові необхідно вносити відповідні зміни в проект (стадію «П») і заново проводити експертизу проекту на підставі п. 16 ПКМУ № 560. Крім того, така невідповідність може суттєво вплинути на розміщення, а відповідно і роботу комунікацій. Щодо цього слід, однак, зауважити, що будівельними нормами і правилами БНіП 3.03.01-87 (у частині, що діє донині) допускається граничне відхилення при обмірюваннях площі новобудови (така похибка обмежується лише декількома міліметрами, а не метрами), але, щоб уникнути непорозумінь, забудовнику слід вказувати в договорі граничну допустимість такої похибки, інакше діапазон можливого коливання розмірів площі приміщення може бути трактований покупцем як несправедлива умова. На підтвердження вищесказаного слід нагадати положення п. п. 12 – 13 ч. 3 ст. 18 ЗУ «Про захист прав споживачів», які зараховують до несправедливих умов надання продавцю права в односторонньому порядку змінювати характеристики продукції, що є предметом договору, а також надання продавцю можливості збільшувати ціну без надання споживачеві права розірвати договір у разі збільшення ціни порівняно з тією, що була погоджена на момент укладення договору. Щодо інтересів покупця, тоосновним ризиком при можливій зміні геометричних параметрів приміщення є те, що фактично до моменту проведення уповноваженими суб’єктами технічної інвентаризації квартири з метою визначення відповідності її фактичної площі та об’єму проектним параметрам покупець не має уявлення про остаточну ціну об’єкта нерухомості.

Враховуючи високу корупційну складову в будівельних правовідносинах, покупцеві доцільно наполягати на включенні в договір права його односторонньої відмови в разі наявності істотних недоліків об’єкта житлової нерухомості.

На практиці часто трапляються ситуації, коли забудовник, говорячи про свої зобов’язання в договорі, обмежується введенням в експлуатацію об’єкта та отриманням «усіх необхідних документів» (вичерпний перелік яких, до речі, доцільніше вказувати за ініціативою покупця). При цьому за фактом завершення будівництва приміщення може не повністю відповідати очікуванням, незважаючи на отримання всіх необхідних документів де-юре. Заявлені характеристики об’єкта будівництва можуть не враховувати всіх інтересів і побажань інвестора, тому потенційному покупцеві заздалегідь варто ознайомитися із проектною і робочою документацією на об’єкт, а також вимагати у забудовника висновок про проходження експертизи проекту. Крім того, враховуючи високу корупційну складову в будівельних правовідносинах, покупцеві доцільно наполягати на включенні в договір права його односторонньої відмови в разі наявності істотних недоліків об’єкта житлової нерухомості, до яких можуть бути зараховані:

а) невідповідність приміщення вимогам санітарно-гігієнічних, технологічних і протипожежних норм, встановлених для експлуатації житлових приміщень;

б) відсутність необхідних дозвільних та погоджувальних документів, необхідних для забезпечення експлуатації приміщення, в тому числі рішення органів державної влади (місцевого самоврядування) тощо;

в) відсутність якісного безперебійного комунального та експлуатаційного забезпечення приміщення в необхідних обсягах (зокрема, електропостачання, водопостачання, водовідведення тощо).

Дійсність така, що умови попередніх договорів часто не передбачають право покупця на розірвання договору або право відмови від укладення основного договору в певних випадках (як, наприклад, за наявності недоліків, заздалегідь обумовлених в договорі), у той час як відповідним правом продавець зазвичай наділяється. Такий дисбаланс договірних прав і обов’язків, що обмежує інтереси споживача, може призвести до визнання цієї умови несправедливою на підставі п. 6 ч. 3 ст. 18 ЗУ «Про захист прав споживачів».

З метою перестрахування своїх ризиків щодо можливого повернення покупцем своїх інвестицій забудовником передбачається відкладальна умова про відшкодування внесених інвестором коштів виключно після перепродажу об’єкта нерухомості третім особам у разі, якщо основний договір не підписується з вини покупця. Практична реалізація повернення внесеної покупцем передоплати за договором у цьому випадку досить складна, оскільки настання зазначеної події обмежене тривалими тимчасовими межами (а може й зовсім не настати), тобто продавець у такому випадку здійснює безвідсоткове користування коштами покупця. Однак правомірна можливість повернення коштів у зазначеному випадку в силу факту неукладення основного договору*.

________

* Див. постанову ВСУ від 13.02.2013 у справі № 6-176цс12.

Нерідко в гонитві за врегулюванням тонкощів придбання самої квартири покупець не звертає уваги на «супутні» зобов’язання, нав’язані йому продавцем. До таких може належати, наприклад, обов’язок покупця платити за утримання квартири з моменту підписання основного договору і договору на утримання і обслуговування квартири. При цьому не буде зайвим на етапі узгодження умов щепопереднього договору уточнити заплановані тарифи на обслуговування та утримання житлового будинку створеною згодом експлуатуючою організацією, а також закріпити таку умову в попередньому договорі, оскільки обіцянки продавця, не зафіксовані в договорі, можуть обернутися для покупця непередбаченими витратами, розумний ліміт яких, на жаль, законодавчо не встановлено.

Нерідко в гонитві за врегулюванням тонкощів придбання самої квартири покупець не звертає уваги на «супутні» зобов’язання, нав’язані йому продавцем.

Наприкінці слід зазначити, що залучення інвестицій у будівництво житла за допомогою укладення попереднього договору несе в собі підвищений ризик, найчастіше для покупця такої недобудови.Виправданість такого ризику полягає, безумовно, в значному зниженні вартості квадратного метра, в порівнянні з об’єктом завершеного будівництва, введеного в експлуатацію. Однак, незважаючи на широку популярність такого способу інвестування в житло, як укладання попереднього договору купівлі-продажу квартири, не варто ігнорувати той факт, що законодавець визначив вичерпний перелік способів та механізмів фінансування коштів в об’єкти житлового будівництва: виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, ІСІ, а також шляхом емісії цільових облігацій підприємств, виконання зобов’язань за якими здійснюється шляхом передачі об’єкта житлового будівництва. При цьому інші способи фінансування будівництва об’єктів житлової нерухомості є незаконними, а отже, договори, що укладаються за допомогою реалізації інших способів, не передбачених зазначеним законом, можуть бути визнані недійсними як такі, що суперечать вимогам чинного законодавства (ст. 4 ЗУ «Про інвестиційну діяльність» і ЗУ «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю»). Однак судова практика щодо визнання таких договорів недійсними в оновленій редакції зазначених законів поки не сформувалася, що, однак, не може свідчити про можливість зворотного.

Враховуючи вищевикладене, хотілося б навести кілька основоположних рекомендацій для найбільшого захисту інтересів інвестора при купівлі житла за допомогою укладення попереднього договору купівлі-продажу недобудови:

– перевірте надійність компанії генпідрядника та замовника будівництва на предмет банкрутства, наявності щодо зазначених суб’єктів кримінальних проваджень, проблемних об’єктів (кинутих недобудов, незадоволених інвесторів), невирішених спорів та ін. Проблеми з кредиторами і правоохоронними органами можуть призвести до заблокованих рахунків, конфіскованого майна, і, як наслідок, – до несприятливих наслідків для генпідрядника у вигляді відсутності доступу до грошових коштів і будматеріалів для своєчасно закінчення будівництва;

– дізнайтесь про репутацію забудовника, якість будівництва і строки вже зданих в експлуатацію об’єктів, історії перепродажів та відгуки «досвідчених» інвесторів;

– вивчіть репутацію забудовника на предмет порушень у сфері містобудівної діяльності: так, наприклад, в Києві працює онлайн-центр забудов**, на сайті якого за вказаною адресою можна переконатися в законності здійснюваних будівельних робіт зі зведення будинків і споруд;

________

** http://monitor.mkk.kga.gov.ua/

– поцікавтеся кредитною історією компанії-забудовника (її засновників) у відповідному реєстрі, це дасть розуміння того, за рахунок яких коштів здійснюється будівництво і наскільки відповідально він підходить до виконання своїх фінансових зобов’язань;

– передбачте право укладення основного договору виключно за наявності зареєстрованого права власності продавця на об’єкт нерухомості і наявності документів, що свідчать про введення житлового приміщення в експлуатацію;

– забезпечте свою особисту присутність під час укладання правочину і переконайтесь в повноваженнях підписанта з боку продавця.

Визначаючись зі способом купівля житла в недобудові, важливо розуміти, що при укладанні попереднього договору купівлі-продажу квартири в дійсності об’єкта нерухомості ще не існує, тому квартира не є предметом договору. Предметом договору є лише наміри сторін у майбутньому укласти договір купівлі-продажу квартири. Таким юридичним моментом можуть скористатися недобросовісні продавці і укласти кілька попередніх договорів на одну і ту саму квартиру. Слід знати, що переконання продавця про те, що при оформленні правочину нотаріус перевіряє такі обтяження в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, не відповідають дійсності, оскільки це можливо лише в тому випадку, якщо об’єкт нерухомості зареєстрований як об’єкт незавершеного будівництва в порядку, визначеному ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», однак, як правило, забудовник не реєструє такий об’єкт як недобудову через відсутність необхідності. Крім того, забудовник може здійснювати будівництво об’єкта ваших інвестицій за рахунок залученого кредиту, який часто забезпечується заставою того самого об’єкта нерухомості, і при порушенні умов погашення кредиту банк просто відбере споруджуваний об’єкт, а перспективи інвестора отримати своє житло переростуть в довгострокові.

ВИСНОВОК:

Підбиваючи підсумки сказаного, зауважимо, що купівля недобудови – це правочин, небезпека якого криється у відсутності або неврегульованості достатніх способів захисту прав та інтересів інвестора незалежно від обраного ним способу вкладення коштів у недобудований об’єкт житлової нерухомості. Ризики під час купівлі недобудови неможливо звести до нуля, оскільки саме по собі будівництво об’єкта IV і V категорій складності – це завжди значний ризик і, насамперед, для забудовника, однак, враховуючи наведені рекомендації, інвестор цілком може мінімізувати для себе негативні наслідки та схилити ваги Феміди на свій бік.